《环球法律评论》2023年第5期中文目录及内容提要
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马克思主义法学专栏
刘怡达：论全国人大的基本法律修改权（5-21）
主题研讨：规范刑罚裁量
刘崇亮：缓刑裁量模式实证研究
——基于4238份危险驾驶罪裁判文书的实践检视（22-38）
孙皓：死刑裁量的程序范式构想（39-54）
理论前沿
郭松：法院督查机制的实践逻辑与运行调适（55-71）
翟远见：论通谋虚伪行为的法律效力（72-88）
蔡元臻：商标间接侵权制度论要（89-106）
丁茂中：经营者促成他人达成垄断协议的规范认定（107-123）
吴凯杰：环境健康风险的法典化应对（124-140）
邹兵建：轻微暴力行为入刑否定论（141-159）
刘静坤：网络非法集资犯罪的司法证明规则
——以证据端口理论为基础的分析（160-174）
环球评论
张途：为权利意志论辩护（175-190）
国际法研究
张诗奡：国际法中核辐射防护的正当化原则：内涵、法律性质与监管实践（191-208）
朱玥：投资条约下知识产权保护争端对投资者“公平公正待遇”标准的挑战与因应（209-224）
马克思主义法学专栏
论全国人大的基本法律修改权
刘怡达，湖南大学法学院副教授。
内容提要：有关基本法律及其修改权的现有研究，乃是以全国人大常委会基本法律修改权为关注重点，但全国人大的基本法律修改权同样不应忽视。作为国家立法权的重要组成部分，法律修改权在“五四宪法”中由全国人大独享。鉴于全国人大存在的一些客观情况，“八二宪法”决定由全国人大与全国人大常委会共享基本法律修改权。《宪法》和《立法法》有关国家立法权的规定，构成全国人大基本法律修改权的概括依据；某些特定法律中的“修改权条款”，则为全国人大行使基本法律修改权提供了具体依据。在既往的实践中，全国人大修改的基本法律主要是“宪法相关法”。虽然全国人大基本法律修改权的行使频次不高，且呈现出下降趋势，但由全国人大进行的修改通常是较大幅度的修改。为确保全国人大更好地依宪行使基本法律修改权，既需全国人大常委会在基本法律修改问题上保持谦抑，亦应划定全国人大专属的基本法律修改事项，还要提高全国人大修改基本法律的能力。
关键词：全国人大 基本法律修改权 立法法 国家立法权
主题研讨：规范刑罚裁量
缓刑裁量模式实证研究
——基于4238份危险驾驶罪裁判文书的
实践检视
刘崇亮，上海政法学院刑事司法学院教授。
内容提要：人们对缓刑实质条件的判断存在较大争议，可以概括为并列模式与递进模式的对立。为了验证司法实践中法官采取何种模式，收集4238份醉酒型危险驾驶罪判决书作为研究样本，进行理论假设与模型建构。结果发现，缓刑裁量更多被责任刑情节所影响，表明法官更倾向于并列模式。并列模式不符合缓刑的基本法理与当代中国的刑事司法政策，无法体现缓刑的预防刑属性，会导致责任主义的重复评价，忽略再犯罪危险评估在缓刑裁量中的核心地位，以及造成缓刑适用的不合理限缩等问题。递进模式的二元裁量机制为扩大缓刑适用提供了条件，应该确立微罪缓刑的普遍适用模式，建构以再犯罪危险评估为中心的缓刑裁量模式，使缓刑裁量机制得以优化。
关键词：缓刑裁量 危险驾驶罪 预防刑 责任刑
死刑裁量的程序范式构想
孙皓，天津大学法学院副教授。
内容提要：死刑裁量基准是一个争议颇多的问题。在司法实践中，死刑立即执行和死缓尚未形成令人信服的清晰界分。死刑裁量的标准化与统一化不仅是一个实体法事项，更有赖于程序领域的框架支持。尽管建构独立的量刑程序已然接近于一种共识，但死刑判罚的决策应当以怎样具象化的方式被纳于其间，却并无定论。不可否认，司法裁量对于剥夺生命处罚的合乎情理取决于相关佐证过程的自洽程度，且应竭力排斥司法恣意化的倾向。通过将罪行恶劣程度、个人成长经历及教化可能性等评估步骤融合于独立式量刑程序的规划中，审慎适用死刑的宏观目标或许能获得更多的实现机会。当然，厘清诉讼法意义上的“死刑”内涵，以及理顺死刑案件的决策逻辑，加之相关诉讼行为和目标指向的明晰化，均不失为程序范式设计的必要前提。此外，审判组织的合理安排、量刑建议的功能实现、证明责任分配的务实布置，以及不同审级之间的妥善分工，共同组成了程序运行的配套机制。
关键词：死刑裁量 量刑程序 实证调查 教化可能性
理 论 前 沿
法院督查机制的实践逻辑与运行调适
郭松，四川大学法学院教授。
内容提要：督查机制是中国法院系统内部治理的一种特色制度安排，它在法院体系的运行中日益重要。在重要会议和文件精神的传达与落实、重点工作的推进、疑难问题与复杂矛盾的解决以及特定案件的处理等场景下，督查机制有可能被启动。实践中林林总总的督查活动，大致可以分为常规化督查与机动式督查。在复杂的治理情境下，控制逻辑、成本逻辑与科层逻辑共同构成了法院督查机制运行的内在逻辑：控制逻辑解释法院体系运行为何需要督查，成本逻辑揭示选择与确定督查事项的机理，科层逻辑则回答督查启动的时间节点。从实践来看，督查机制输出了相当的治理绩效，从而弥补了常规治理机制的不足，但其实践运行也可能存在层级关系中行政元素强化、成本运行高与信息困境等内在局限。为了充分发挥督查机制的治理效能，未来需要在限制督查范围的基础上，改革督查方式，并持续推进督查机制本身的制度化建设。
关键词：法院督查 制度逻辑 内部治理
论通谋虚伪行为的法律效力
翟远见，中国政法大学比较法学研究院副教授。
内容提要：《民法典》第146条规定了通谋虚伪行为。在当事人之间，依意思自治原则，财产性伪装行为无效。财产性隐藏行为的效力如何，取决于该行为是否满足相关实质要件和形式要件。在财产性隐藏行为不具备强制性形式要件，而该要件已存在于伪装行为之中时，隐藏行为的效力不受影响。在单纯的借名行为中，借名人与相对人是真正的当事人。身份行为具有特殊性，但其特殊性不足以排除伪装行为在当事人间无效之一般规则的适用。双方约定既不行使婚姻权利、亦不履行婚姻义务的假结婚无效。在假离婚中，由于夫妻双方共同申请了离婚登记并领取了离婚证，婚姻关系终止。一般性地承认伪装行为无效不得对抗善意第三人，有其必要。在《民法典》对此未作明文规定的情况下，可以通过整体类推的方法填补这一漏洞。
关键词：通谋虚伪 伪装行为 隐藏行为 善意第三人
商标间接侵权制度论要
蔡元臻，同济大学法学院副教授。
内容提要：我国商标间接侵权治理尽管有相关条款可依，但是在学理逻辑和体系构筑方面都存在明显不足，尚难称之为一项制度。《商标法》第57条中的非法印制标识条款和帮助侵权条款构成了间接侵权法规的实质内容，但是存在行为界定模糊、体系结构混乱、实用主义立法过度等缺陷。商标间接侵权的构成要件包含间接行为、主观故意和直接侵权，三项要件的学理阐释和司法适用，对法治效果具有重大影响。商标间接侵权法律责任中最值得深究的问题应是惩罚性赔偿的适用，对间接侵权人单独适用惩罚性赔偿应当坚持避免全面赔偿和有限重复惩罚两项原则。总体上，我国商标间接侵权制度需要兼顾形式主义立法的体系性、司法效果的务实性以及保护力度的进取性。
关键词：商标法 商标间接侵权 非法印制标识 帮助侵权 惩罚性赔偿
经营者促成他人达成垄断协议的
规范认定
丁茂中，上海政法学院上海司法研究所教授。
内容提要：经营者促成他人达成垄断协议是《反垄断法》修订新增的规制内容，由主体要件、行为要件和结果要件构成。主体要件是主体必须为经营者。经营者法律定义中的“提供服务”不应包括提供行政服务和除营利法人、非法人组织之外其他主体提供的无偿服务。母公司与子公司之间不应是经营者与其他经营者关系。行为要件是必须存在组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助行为。向自身之外的两个及以上经营者传递具体且具有同一性的垄断协议信息，即为组织。主观存在过错，相关行为不仅是达成垄断协议所必需的，而且对达成垄断起到直接作用，即为提供实质性帮助。结果要件是结果必须导致了其他经营者达成垄断协议。垄断协议仍为横向垄断协议和纵向垄断协议，符合修订后的《反垄断法》第18条第2款或者“安全港”制度的应当不属于垄断协议。如果经营者明确对垄断协议作出肯定性的意思表示或者实施了垄断协议，那么其就达成了垄断协议。
关键词：经营者 组织行为 实质性帮助 垄断协议 轴辐协议
环境健康风险的法典化应对
吴凯杰，北京大学法学院助理教授。
内容提要：环境健康风险应对的政策探索正在引发环境法体系的变革，亟需厘清环境健康制度的价值定位并实现体系化完善。在2014年《环境保护法》修改之后，环境法体系对优先预防健康风险的价值追求日益清晰，包括公众健康利益较经济发展利益以及其他环境公益应具有相对优先地位，以及应对环境健康风险应树立预防理念等等。由于现行环境法在规制理念、规制模式、规制结构等方面不适应优先预防环境健康风险等需求，因此环境法在实施过程中面临难以克服的局限，需要借助环境法典编纂契机实现价值与制度的全面融合。为充分表达优先预防健康风险的价值，环境法典环境健康条款应当重点建立分类确定保护级别制度以及全过程风险评估与管理制度，并采用“总则共通性规定+分则特殊性规定”结构，综合协调现行环境法制度的“目标—手段—执行”规制结构。
关键词：环境法典 公众健康利益 健康优先 风险预防
轻微暴力行为入刑否定论
邹兵建，南开大学法学院副教授。
内容提要：作为积极刑法观和全面犯罪化论在殴打伤害行为的法律规制问题上的具体体现，轻微暴力行为入刑论在我国学界支持者众多。但无论是从正当性、必要性还是可行性的角度分析，轻微暴力行为均不宜入刑。首先，轻微暴力行为入刑缺乏正当性。在我国刑法采用定性加定量立法模式的背景下，轻微暴力行为的不法程度没有达到犯罪化的要求。而且，我国刑法采用定性加定量的立法模式具有妥当性。其次，轻微暴力行为入刑缺乏必要性。我国法律对殴打伤害行为的威慑力是充足的，即便认为确有必要提升法律对殴打伤害行为的威慑力，实现这一目标的最佳方法也不是轻微暴力行为入刑。最后，轻微暴力行为入刑缺乏可行性。轻微暴力行为入刑的成本是危险驾驶罪的两倍，超出了社会可以承受的最大限度，而轻微暴力行为入刑的收益却极为有限。轻微暴力行为入刑论在我国学界盛行，从侧面反映出我国目前的刑法立法论研究或许陷入了某种方法论误区。刑法立法论研究要同时处理好宏观与微观、本国与他国、定性与定量、成本与收益四组关系。
关键词：轻微暴力行为 暴行罪 故意伤害罪 积极刑法观 消极刑法观
网络非法集资犯罪的司法证明规则
——以证据端口理论为基础的分析
刘静坤，中国政法大学全面依法治国研究院教授。
内容提要：网络非法集资犯罪通常具有对象涉众性、行为链条性和证据海量性等特征，给司法证明带来了独特的挑战。现行司法解释提出了综合认定、抽样验证、属性推定等规则，但此类规则的理论基础尚待明确，司法适用存在诸多风险。基于网络非法集资犯罪的特殊证据结构，以证据端口理论为基础整合并优化现有的证明规则，有助于理清取证和证明的基本要求，解决该类犯罪的司法证明难题。鉴于综合认定规则的适用标准不够统一，且面临关键证据缺失的风险，有必要优选证据端口全面取证，并结合其他证据端口进行印证分析。现有的抽样验证规则容易与抽样取证混淆，且未能关注抽样对象的内在差异，有必要限定抽样验证的证据端口要求，并明确抽样的证据材料范围。对于资金属性的推定规则，需要明确推定的性质和要素，以及推定规则的适用要求。
关键词：网络非法集资犯罪 证据端口 抽样验证 属性推定规则
环球评论
为权利意志论辩护
张途，上海财经大学法学院讲师。
内容提要：权利意志论最常面临的批评是它过于狭窄：其一，如果权利的本质是意志或选择自由，那么就无法容纳不可放弃的权利概念。其二，权利意志论无法解释尚未具备自由意志选择的儿童和无行为能力成年人如何能够拥有权利。但这两大批评都建立在对作为意志论规范基础的“个人自治”的错误预设上，误以为儿童和无行为能力成年人没有权利，而有行为能力的成年人则无论在何种情况下都似乎拥有无限的自我权威。权利是对个人自治的保护，这并不意味着是对个体当下所有实际自治行使的选择、实际追逐的善观念的保护。个人自治不是一个纯描述性概念，而是一个包含了个体对自身目标欲望动机等的反思的道德意义上的规范性概念。更完整的个人自治观承认：儿童和无行为能力成年人虽不能即时实施权利，但不意味着他们不拥有权利的可实施性；权利在本质上是可放弃的，但不等于所有权利均可放弃，至少不可为人奴役之权利无法被作为道德主体的人所放弃。
关键词：意志论 无行为能力人 不可放弃的权利 个人自治
国际法研究
国际法中核辐射防护的正当化原则：
内涵、法律性质与监管实践
张诗奡，南京大学国际关系学院特任助理研究员。
内容提要：自20世纪70年代以来，正当化原则从国际核安全与辐射防护的伦理性原则，发展为国际核法框架下的软法原则。正当化原则基于“风险—收益”分析逻辑，要求各国针对核活动进行监管时，将经济、社会等一切因素纳入考虑范围，以确认相关活动是否对社会整体构成“纯利益”。该原则的确立，意味着国际核安全监管逻辑超越了辐射剂量等技术性标准的范畴，开始触及社会整体秩序与利益问题。随着相关国际条约义务的丰富化，正当化原则的效力得以强化，其适用范围亦有所拓展。目前，大部分发达核工业国家已明确接纳并基于正当化原则开展了实践，该原则未来可能发展成为更具拘束力的核安全监管原则。不过，围绕该原则的相关研究却未受到广泛重视。中国应针对正当化原则展开系统性研究，并考虑基于该原则完善国内相关法律法规，同时强化对该原则实践经验的总结与方法论的建构。
关键词：正当化原则 原子能法 辐射防护 国际核法 国际环境法
投资条约下知识产权保护争端
对投资者“公平公正待遇”标准的
挑战与因应
朱玥，上海社会科学院法学研究所助理研究员。
内容提要：数起投资条约下知识产权保护争端表明，投资条约及其仲裁机制是能为知识产权保护提供实际救济的另一种国际法制度。知识产权投资者灵活运用公平公正待遇标准对抗东道国实施涉知识产权公共政策，甚至试图私人执行知识产权条约，导致公私矛盾一度激化。面对此种全新的、复合型的实践难题，仲裁庭尚未给出一致意见和充分说理，这一方面可能带来公平公正待遇标准的滥用，另一方面可能难以约束东道国恰当行使规制权。对此，可以通过相关制度设计引导仲裁庭合理把握公平公正待遇标准在跨领域交叉性议题下的适用尺度：在条约文本上，澄清公平公正待遇标准的要素及含义，同时辅以缔约国最终解释权，并划定东道国规制权的行使条件；在争端解决中，进一步发挥“法庭之友”制度的优势，合理分配争端方举证责任等，重塑公平公正待遇标准在兼顾投资者保护和东道国规制权问题上的应有弹性，努力在投资利益与社会公共利益保护之间实现再平衡。
关键词：投资条约 知识产权保护 公平公正待遇标准 投资者—国家间争端解决机制 公共政策
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